Alessandra Slerca[1]
“A arbitragem vale o que vale o árbitro” [2]. O adágio, repetido mundialmente, retrata regra de ouro da arbitragem: a escolha do árbitro para julgar a controvérsia configura fator determinante e crucial para a qualidade do procedimento, bem como para a validade da sentença arbitral proferida. Considera-se, inclusive, que a escolha do árbitro configura uma das decisões mais importantes que a parte terá de tomar no âmbito da arbitragem – senão a mais importante!
Como se sabe, o árbitro é um terceiro, estranho à disputa, contratado especificamente para julgar aquela controvérsia por meio de sentença irrecorrível e vinculante. Compreensível, portanto, a cautela das partes na nomeação dos árbitros e a busca por profissionais que sejam de sua absoluta confiança[3].
Pelo artigo 13, caput, da nossa lei de arbitragem, poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes. Por outro lado, o artigo seguinte estabelece que o árbitro possui o dever de revelar qualquer fato que possa promover dúvida justificada nas partes quanto à sua imparcialidade e independência[4].
Entende-se, por isso, que os árbitros não podem ter relação ou vínculo com qualquer das partes envolvidas na demanda, seja de natureza econômica, afetiva, moral ou social (independência), tampouco qualquer predisposição de espírito que possa direcionar o seu julgamento contra ou a favor de um dos litigantes (imparcialidade)[5]. Conforme esclarecido por Fabiane Verçosa, diante das suas respectivas naturezas, a independência pode ser apreciada objetivamente, por se tratar de situação de fato, enquanto a imparcialidade – um estado de espírito – exige um exame mais subjetivo e pormenorizado[6].
Veja-se, portanto, que a ‘confiança’ aludida pelo legislador não encontra tutela específica na lei. A doutrina não disputa que a confiança depositada pelas partes representa condição para ser árbitro, mas ela diverge significativamente no que tange ao critério de apuração dessa condição, como também aos efeitos jurídicos que a perda dessa confiança produziria sobre a investidura do árbitro[7].
Diante disso, surgem alguns questionamentos, dentre eles: a confiança referida na lei se encontra plenamente tutelada pelos deveres legais de imparcialidade e independência, garantidos e monitorados por meio do dever de revelação? Há relevância jurídica na perda da confiança de uma das partes na pessoa do árbitro? É razoável esperar que um árbitro revele fatos da sua vida pessoal, ainda que não possuam relação direta com o procedimento arbitral, como uma condenação pretérita por um crime[8]?
De um lado, a doutrina argumenta que a confiança, tal como prevista na lei, engloba um conceito intrínseco, ligado às características pessoais do árbitro, como a honestidade e probidade, bem como ao sentimento correspondente nutrido pelas partes.
Para Pedro Batista Martins, exige-se tal confiança porque a função de árbitro ultrapassa o interesse meramente privado das partes, alcançando a seara dos interesses públicos, notadamente porque a arbitragem tem por finalidade resolver conflitos sociais[9].
Como o árbitro auxilia o Estado na administração da justiça, entende-se materialmente relevante a sua probidade, caráter e vida pregressa – qualidades estas que embasariam a confiança depositada pelas partes naquele julgador. Afinal, nos termos da lei, somente podem funcionar como árbitro as pessoas que tenham a confiança das partes, conforme já mencionado.
Diante disso, especialistas defendem que o dever de revelação do árbitro também recai sobre fatos que coloquem aquelas qualidades sob dúvida razoável, ainda que não se relacionem diretamente com as partes ou a arbitragem[10]. Se a confiança na pessoa do árbitro constitui aspecto imprescindível para a sua investidura, deveria ser assegurada às partes a possibilidade de examinarem tal quesito no curso do procedimento, por meio do dever de revelação.
Todavia, a tentativa de resguardar o sentimento de confiança nutrido pelas partes na figura do árbitro pode acabar por tumultuar o procedimento arbitral. O exacerbado cuidado com a confiança das partes pode levar árbitros a revelarem circunstâncias que não apresentam relevância ao litígio, tampouco à independência e à imparcialidade daquele julgador (tendência denominada de overdisclosure)[11], o que poderá servir de munição para impugnações infundadas e para as notórias guerilla tactics.
Existe, também, corrente doutrinária que interpreta a confiança citada pela lei como um critério extrínseco, representado pelo compromisso do árbitro em proceder com independência e imparcialidade. Trata-se de uma confiança passível de ser averiguada a partir de elementos objetivos, no caso concreto.
Na visão de Selma Ferreira Lemes,
“não é a confiança da parte na pessoa do árbitro que a lei protege, mas a independência e a imparcialidade do julgador. Assim é que subjetivismos da parte em relação ao árbitro são afastados e a confiança só se vê abonada na lei se tiver conectava com os binômios confiança-independência e confiança-imparcialidade”[12].
Não parece razoável tutelar a confiança sob a ótica das partes, porque essa será interpretada diferentemente por cada uma, influenciada por sua cultura, particularidades e motivações (legítimas ou ilegítimas). Assim, enquanto o árbitro possui o dever de manter-se imparcial e independente, ele não precisaria resguardar o subjetivismo da confiança nele depositada pelas partes.
Portanto, no que tange à investidura do árbitro e ao dever legal de revelação, são relevantes apenas os fatos que estejam diretamente vinculados com a capacidade do árbitro de manter-se independente e imparcial[13]. A quebra da confiança, por si só, não é tutelada pela lei, ainda mais quando se funda em fato alheio às partes e àquele procedimento arbitral.
Nessa ótica, ao cumprirem os deveres de imparcialidade e independência, garantido e monitorado por meio da revelação, os árbitros atendem ao princípio da confiança necessária para a sua investidura[14]. Interpretar o conceito de confiança de outra forma resultaria na tutela de uma apreciação puramente subjetiva e potencialmente déspota das partes sobre a pessoa e a competência do árbitro:
“Entender que a confiança possa ser avaliada subjetivamente, por causas que nada têm a ver com essas qualidades, é tornar inoperante a faculdade de nomeação dos árbitros. O litigante que desejasse escapar da arbitragem poderia dizer: ‘não confio porque tem olhos verdes’, ‘não confio porque se esconde atrás da barba’, e daí por diante. Por isso mesmo o legislador tomou o cuidado de colocar na sequência do art. 13, o art. 14, que diz porque e como o árbitro está impedido ou pode ser impugnado.”[15].
Em nossa opinião, interpretar a confiança segundo um critério extrínseco mostra-se mais consentâneo com o instituto da arbitragem e, inclusive, com os ditames da nossa própria lei.
Apesar de citar a confiança das partes, o legislador escolheu regular a investidura do árbitro a partir do (des)cumprimento dos seus deveres legais de imparcialidade e independência no que tange, especificamente, à sua posição para julgar aquele litígio. A lei não se propõe a investigar a inadequação do árbitro a partir do sentimento das partes.
Por outro lado, é evidente que a perda de confiança no árbitro pode decorrer de uma circunstância que acabe por colocar a sua imparcialidade ou independência em dúvida. Nesse caso, de toda forma, o que deve ser analisado é a circunstância em questão e não a percepção que as partes têm do árbitro.
Assim, parece-nos que a confiança das partes encontra-se adequadamente tutelada pelo dever legal do árbitro de proceder com imparcialidade e independência, bem como pelo dever de revelação de qualquer fato objetivo e constatável, que possa gerar nas partes dúvida razoável quanto a essas duas qualidades.
Como bem lembrado por Carlos Elias, a nossa lei permite que as partes definam o processo de escolha dos árbitros, por meio do qual, se assim desejarem, podem exigir do árbitro a ser nomeado outros atributos que julguem importantes para aquela relação jurídica[16]. Imagine-se, a título de exemplo, uma cláusula compromissória que, mediante termos objetivos e precisos, estipule que o árbitro nomeado nunca tenha sido condenado por crime de corrupção.
Vale também lembrar: só porque confiança do árbitro deve ser examinada a partir de circunstâncias objetivas, necessariamente relacionadas à arbitragem, isso não retira da parte desconfiada o direito de pedir esclarecimentos ao árbitro.
Se a desconfiança surgir de fato relativo à vida pessoal do árbitro, é importante avaliar se tal fato pode impactar a sua capacidade de permanecer independente e imparcial naquela disputa – pois isso, sim, é tutelado pela lei.
O precedente americano Haworth vs. Superior Court, citado pelo trabalho monográfico de Carlos Elias[17], demonstrou exatamente quão tênue afigura-se o limite entre fatos que possam surgir da vida privada do árbitro e a sua relevância material para o litígio, segundo os deveres de imparcialidade e independência previstos em lei.
Em suma, a Corte de Apelação da Califórnia julgou procedente uma ação anulatória de sentença arbitral, sob o fundamento de que um dos árbitros que integrou o tribunal possuiria preconceitos que, por guardarem relação com o objeto da arbitragem, colocariam em xeque a sua imparcialidade para julgar aquela causa. Naquele caso, a Corte entendeu que o referido árbitro tinha violado o seu dever de revelação quando não comunicou às partes que tinha sido publicamente censurado pela Suprema Corte daquele estado por atos pretérito que evidenciavam tal preconceito:
“Respondent court concluded that a reasonable person aware of the fact that Judge Gordon had been censured for disparaging women on account of their physical attributes would harbor doubts that he could be impartial in this case – a case involving a woman's allegation that her physical appearance, among other things, was damaged by a cosmetic surgeon's malpractice. (…) He omitted reference to the fact that he had been censured by the California Supreme Court for his treatment of women, including his making disparaging comments on their physical appearance (...) As we have seen, actual bias is not the standard by which the need for disclosure is measured. Rather, the question here is whether a reasonable person apprised of the fact that Judge Gordon was censured for his disparagement of female associates based on their physical attributes would entertain a doubt as to his ability to be impartial in this case. (…) In sum, the facts of this case are such that a reasonable person aware of the circumstances would harbor a doubt as to Judge Gordon's ability to be impartial, and so disclosure was required. Accordingly, respondent court properly vacated the arbitration award at issue.” [18]
Por isso, podemos recomendar às partes que, deparando-se com um fato que coloque a confiabilidade do árbitro gravemente em xeque, deve-se procurar deixar de lado o campo dos subjetivismos para demonstrar – se existir – a ameaça que tal fato apresenta àquele procedimento arbitral específico e à capacidade do julgador proceder com imparcialidade e independência.
Quanto aos árbitros, como se disse acima, esses devem se policiar para que não incorram no overdisclosure e se mantenham firmes diante da pressão de partes mal-intencionadas. Como alertam os autores da nossa lei de arbitragem, “não se deve cair no absurdo de impor ao provável árbitro, revelar fatos ou circunstâncias que sejam totalmente despiciendas, tanto no que pertine às partes como à controvérsia, criando constrangimentos desnecessários”[19].
Todavia, não se pode perder de vista que, se o árbitro hesitar quanto à necessidade de revelar certa circunstância, referimo-nos à recomendação das Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em Arbitragem Internacional, item 3(d): “[q]ualquer dúvida quanto à necessidade de revelação de determinados factos ou circunstâncias por um árbitro deve ser resolvida em favor da revelação”.
[1] Associada do escritório Nunes Ferreira, Vianna Araújo, Cramer, Duarte Advogados. Diretora da Associação Brasileira de Estudantes de Arbitragem. Aluna de pós-graduação em ‘Direito dos Contratos’ pela PUC-Rio. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. [2] CLAY, Thomas. L’arbitre. Paris: Dalloz, 2001, p. 10, nº 15 e nota 06. [3] LAMAS, Natália Mizrahi. In: LEVY, Daniel e PEREIRA, Gulherme Setoguti J. (coord.), Curso de Arbitragem, 2ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 43. [4] Essa curta reflexão não se propõe a analisar a controvérsia doutrinária quanto à distinção conceitual entre os deveres de imparcialidade e de independência do árbitro. Apenas a título de contexto, faz-se referência ao estudo de Rodrigo da Guia Silva e Vitória Neffá Lapa e Silva: “[e]m relato sintético das principais linhas de entendimentos, pode-se apontar que: uma primeira corrente afirma que a independência estaria contida na imparcialidade; uma segunda corrente defende que a imparcialidade seria uma consequência da independência; uma terceira corrente, por fim, sustenta que cada um dos mencionados deveres teria conteúdos distintos.” (SILVA, Rodrigo da Guia. LAPA e SILVA, Vitória Neffá. Dever de Revelação do Árbitro: Parâmetros de Aferição e Notas sobre o Regime de Responsabilidade Civil. In: Revista Brasileira de Direito Contratual, vol. 2, jan-mar/2020, Lex Magister, p. 76. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/343614462_Dever_de_revelacao_do_arbitro_parametros_de_afericao_e_notas_sobre_o_regime_de_responsabilidade_civil). [5] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 239-243. [6] VERÇOSA, Fabiane. A liberdade das partes na escolha e indicação de árbitros em arbitragens internacionais: limites e possibilidades. In: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 1, p. 332-350, jan-abr. 2004. [7] LEMES, Selma Maria Ferreira. O dever de revelação do árbitro, o conceito de dúvida justificada quanto a sua independência e imparcialidade [art. 14, § 1º, da Lei 9.307/1996] e a ação de anulação de sentença arbitral [art. 32, II, da Lei 9.307/1996]. In: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 36, jan. 2013. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/299122/mod_resource/content/1/Selma%20Lemes%20-%20O%20Dever%20de%20Revela%C3%A7%C3%A3o%20do%20%C3%81rbitro.pdf. [8] Essa circunstância, inclusive, foi objeto de debate pela doutrina e tribunais brasileiros alguns anos atrás, quando uma empresa propôs ação anulatória de sentença arbitral, sob o fundamento de que um dos árbitros teria deixado de revelar que havia sido condenado por crime contra o Sistema Financeiro Nacional, o que supostamente implicaria na violação ao dever de revelação e ao princípio da confiança, previsto no artigo 13 da nossa Lei de Arbitragem. [9] MARTINS, Pedro A. Batista. Árbitro.Confiança das partes. Condenação criminal. Dever de revelação não observado. Incidência do art. 32, II da Lei de Arbitragem. 2012. Disponível em: http://batistamartins.com/en/arbitro-confianca-das-partes-condenacao-criminal-dever-de-revelacao-nao-observado-incidencia-do-art-32-ii-da-lei-de-arbitragem-2/. [10] “[torna] exigível a obrigação de se prestar esclarecimentos a respeito da probidade, do caráter, da vida pregressa, dos atributos da personalidade, da reputação ilibada etc. das pessoas que serão indicadas para atuar como árbitros. (…) Não deve existir qualquer dúvida a respeito dessas qualidades, haja vista que o aspecto confiança é o traço caracterizador da arbitragem”. FURTADO, Paulo. BULOS, Uadi Lammêgo. A Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 66/67. [11] LUCON, Paulo Henrique Santos. Imparcialidade na arbitragem e impugnação aos árbitros. In: Revista de Arbitragem e Mediação, ano 10, vol. 39, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Disponível em: http://lucon.adv.br/2016/wp-content/uploads/2018/07/Imparcialidade-na-Arbitragem-e-impugna%C3%A7%C3%A3o-aos-%C3%A1rbitros.pdf. [12] LEMES, Selma Maria Ferreira. 1. Árbitro. Dever de revelação. Inexistência e conflito de interesses. Princípios da independência e da imparcialidade do árbitro. 2. Homologação de sentença arbitral estrangeira no STJ. Inexistência de Violação à Ordem Pública (Processual). Artigo 39, II, da Lei de Arbitragem e Artigo V(II)(b) da Convenção de Nova Iorque. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 41, jan.-mar. 2014, p. 16. [13] Idem. O Dever de Revelação do Árbitro e a Ação de Anulação da Sentença Arbitral. GenJurídico, 2017. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/10/23/o-dever-de-revelacao-do-arbitro-e-acao-de-anulacao-da-sentenca-arbitral/. [14] “O dever de revelação, como visto, é ‘questão central no que diz respeito à independência e à imparcialidade dos árbitros’, porque ele é a garantia destes, notadamente com vistas a assegurar a manutenção da confiança das partes, funcionando como verdadeiro instrumento de estabilização do procedimento arbitral.” (MARQUES, Ricardo Dalmaso. Breves apontamentos sobre a extensão do dever de revelação do árbitro. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 31, p. 59-84, jul.-set. 2011. [15] BATISTA, Luiz Olavo. Dever de Revelação do Árbitro: extensão e conteúdo. Inexistência de Infração. Impossibilidade de anulação da sentença arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 36, p. 199-207, jan.-mar 2013. [16] ELIAS, Carlos. In: LEVY, Daniel e PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coords). Curso de Arbitragem, , 2ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 132. [17] ELIAS, Carlos. Imparcialidade dos Árbitros. Dissertação (Doutorado em Direito Processual), Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob orientação de Carlos Alberto Carmona, São Paulo, 2014, p. 171. [18] Caso Randal D. Haworth vs. Superior Court of Los Angeles County, 235 P.3d 152 (Cal. 2010). Íntegra da decisão disponível em: https://caselaw.findlaw.com/ca-court-of-appeal/1123505.html. [19] MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma Maria Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 275.