Pedro A. Batista Martins
1. A arbitragem é instituto dos mais antigos no Brasil. Na primeira metade do século XIX, era o meio legalmente adotado para solucionar divergências decorrentes de contratos de prestação de serviços e de seguros. Em 1850, o Código Comercial ampliou o seu uso, inclusive para solucionar controvérsias societárias, e dispôs ser obrigatória a resolução por arbitragem das disputas entre sócios e as relativas à liquidação e partilha do acervo patrimonial da sociedade.
2. Em 1866 a arbitragem obrigatória é banida do nosso sistema legal e, em 1867, sob o pretexto de dispor sobre a arbitragem, cria-se, por decreto, a figura do “compromisso”, instrumento contratual esse que inviabilizou a prática arbitral por condicionar a eficácia da cláusula compromissória, já acordada contratualmente, à assinatura de outro instrumento (i.e. compromisso arbitral) no qual deveria constar o objeto da disputa.
2.1. A experiência mostrou, contudo, que, eclodido o conflito, as partes não chegavam a acordo algum, muito menos se dispunham a discutir os termos e condições do compromisso arbitral.
3. Após mais de 100 anos no ostracismo, a arbitragem emerge na década de 1980, com a elaboração de 3 anteprojetos de lei solicitados pelo Ministério da Justiça. Contudo, nenhum deles chega a ser encaminhado ao Congresso Nacional.
4. Em 1991, por iniciativa do Senador Marco Maciel, dá-se início à Operação Arbiter, capitaneada por Petrônio Muniz, com a finalidade de prover o país com uma contemporânea lei de arbitragem. O momento era propício, pois sopravam no horizonte os ventos da privatização e a arbitragem era - e é - um dos fatores de atração de investimentos.
4.1. Com efeito, o aumento da competitividade nas licitações e a captação do vultoso capital necessário ao atingimento dos marcos previstos em cada concessão impunham a adoção de mecanismo de resolução extrajudicial aceito e utilizado internacionalmente. Do mesmo modo era importante o acesso a instrumento juridicamente eficaz de pacificação das controvérsias, pelo fato de as empresas ganhadoras dos certames unirem-se em consórcios, além de outros feixes contratuais, o que demandava resposta rápida e efetiva às divergências para, assim, evitar ou mitigar impactos negativos na relação consorcial e nas atividades objeto da concessão.
4.2. A arbitragem era, sem dúvida, o mecanismo mais eficaz por (i) ser largamente utilizado, (ii) ser elemento relevante na equação econômico-financeira dos contratos e (iii) conferir celeridade e flexibilidade na resolução dos conflitos.
5. Dessa iniciativa resulta a Lei n. 9.307, promulgada em 1996 (“Lei de Arbitragem”) e, a reboque, emerge uma entusiasmada e competente comunidade arbitral brasileira.
6. Destaque-se na Lei de Arbitragem:
6.1. De início, a blindagem jurídica dada à cláusula compromissória que resultou na total desidratação do vetusto entendimento subjacente ao compromisso arbitral. Este perde o protagonismo que resultou no aniquilamento do instituto por mais de um século, emergindo a cláusula compromissória ao estrelato, posto, agora, produzir plena eficácia, independentemente da assinatura de outro instrumento (i.e. compromisso) após surgida a disputa. Seus efeitos restam condicionados, tão somente, quando inserida em contratos de adesão (art. 4º, § 2º).
6.2. No mesmo sentido, devido à retrógrada exigência por dupla homologação das sentenças arbitrais estrangeiras, esse empecilho foi devidamente banido (art. 35). Explica-se: no entendimento do Supremo Tribunal Federal[1], a sentença arbitral estrangeira deveria ser previamente homologada pela justiça do local da arbitragem para, então, ser submetida à homologação no Brasil (i.e. duplo exequatur). Isso porque, sua competência era restrita ao reconhecimento e homologação de sentença, status esse não ostentado pelo laudo arbitral. Ocorre que esse requisito muitas vezes não podia ser atendido pela parte, pois inexistia no sistema legal de origem do laudo esse procedimento judicial (i.e. homologação de laudo arbitral) exigido pelo STF. Decorre daí que alguns laudos arbitrais estrangeiros não foram reconhecidos no país, em desproveito do legítimo titular do direito estampado no laudo.
6.3. O árbitro é o primeiro a decidir sobre questões atinentes à jurisdição arbitral (art. 8º, § único). Portanto, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato devem ser resolvidas primeiramente pelos árbitros, e não pelo juiz togado.
6.4. Ademais, a lei deixou bem claro que a arbitragem tem natureza jurisdicional, equiparando os poderes dos árbitros aos do juiz, exceto a coerção e a execução (arts. 18, 22, 26, 31, 35).
6.5. Ausente recurso na arbitragem, prolatada a sentença arbitral e transcorrido os 90 dias para a propositura de ação de nulidade, dá-se o trânsito em julgado. Fácil perceber, portanto, a razão de a rapidez ser tida como uma de suas grandes vantagens.
6.6. Cientes da relutância do país em firmar tratados e convenções internacionais, o legislador dispôs sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras (capítulo VI). A distinção entre sentença nacional e estrangeira é puramente territorial. Assim, para conceituá-las basta saber se foram proferidas no Brasil ou no exterior (art. 34, § único). Se estrangeira, demandará a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça para que produza efeitos no país (art. 35).
6.7. Outrossim, a Lei de Arbitragem pôs por terra o tabu da citação por rogatória, até então tida como regra de ordem pública e que gerava dificuldades ao acesso à justiça. Com efeito, a notificação de residente ou domiciliado no país para responder a pedido de instituição de arbitragem apresentado no exterior pode ser implementada por vários meios (v.g. carta; correio eletrônico), desde que haja prova inequívoca do recebimento e que à parte brasileira seja assegurado tempo hábil ao exercício do direito de defesa (art. 39, § único).
7. O rápido e exponencial crescimento da arbitragem no Brasil surpreendeu até mesmo os seus mais antigos entusiastas. E tal também se deve ao apoio dado pelos tribunais de justiça, notadamente o STJ, ao conferir ao instituto a segurança jurídica necessária para a sua inserção nos mais variados contratos, inclusive os internacionais.
8. Por sinal, a flexibilidade e a dinâmica que pautam o procedimento arbitral restaram importados para o Código de Processo Civil de 2015, como se observa (i) do negócio jurídico processual (art. 190), (ii) da distribuição diversa do ônus da prova (art. 373, § 3º), (iii) da sentença parcial de mérito (art. 356), (iv) da desnecessidade de a inquirição das testemunhas ocorrer via o juiz (art. 459) e (v) da possibilidade de as partes apresentarem laudos técnicos e, assim, dispensar a indicação de perito do juízo (art. 472).
9. Com efeito, o mesmo CPC reforçou o instituto da arbitragem, ao afirmar (i) a carta arbitral como meio de cooperação jurisdicional (arts. 69, §1º, 189, IV, 237, IV, 260, §3º e 267), (ii) a eficácia da convenção de arbitragem (arts. 337, X e §5º e 1.012, §1º, IV), (iii) o princípio kompetenz/kompetenz (art. 485, VII), e (iv) a função jurisdicional do árbitro (art. 515, VII).
10. A partir do século XXI, notadamente na sequência do julgamento da constitucionalidade da arbitragem, o instituto se firmou e passou a ser visto, pelas suas qualidades e vantagens, como meio confiável e legítimo de solução de litígios. Essa assertiva confirma-se pela promulgação de várias leis admitindo a solução por arbitragem das disputas envolvendo a administração pública, direta e indireta.
11. O sucesso da arbitragem no Brasil revela-se também pelo número crescente de procedimentos e dos valores envolvidos. Se, em 2010, 128 novas arbitragens foram iniciadas nas maiores instituições brasileiras, em 2017 foram quase o triplo: 360. E os valores envolvidos passaram de R$247 milhões em 2005 para R$81 bilhões em 2018. Um aumento de aproximadamente 330 vezes.
12. De outro lado, é louvável a evolução das diversas câmaras brasileiras de arbitragem e a qualidade de seus serviços, regulamentos e estruturas físicas. Realce-se o fato de praticamente todo o procedimento arbitral ser concluído de forma eletrônica, desde o pedido de instituição até a disponibilização da sentença arbitral. Mesmo a audiência, praticamente o único evento historicamente presencial, tem sido realizada por meio de plataforma online. Embora a disseminação da audiência virtual ou remota decorra das restrições causadas pela pandemia Covid-19, tudo indica que passará a ser a regra nos procedimentos.
13. Enfim, a introdução da arbitragem no sistema legal brasileiro, a par dos impactos benéficos no mundo dos negócios, resultou em um fabuloso campo de trabalho para os advogados, como atestam a inserção do instituto como disciplina nos cursos jurídicos e o enorme número de jovens estudantes e advogados que se dedicam, com qualidade, ao seu estudo e prática profissional.
[1] A partir de 2004 a competência passa a ser do Superior Tribunal de Justiça.