Henrique Lenon Farias Guedes[1]
A arbitragem e o Direito do Trabalho, genericamente considerados, têm uma longa história comum. Já em seu clássico “Le Droit Ouvrier”, de 1929, Georges Scelle discutia a solução arbitral de conflitos coletivos, reiteradamente incentivada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) em diversas convenções, e prevista na redação original da Constituição da República de 1988.
De forma emblemática, o artigo 27 da Convenção 81 da OIT, ratificada pelo Brasil, determina que, havendo sentença arbitral referente às condições de trabalho, sua aplicação deverá ser fiscalizada pelos serviços de inspeção – aqui, os auditores fiscais do trabalho –, exatamente porque tais decisões normativas se equiparam à lei.
Assim como ocorre com os conflitos coletivos de natureza econômica, a arbitragem individual trabalhista – que discute conflitos de natureza jurídica – também possui antecedentes importantes. O compromisso arbitral está previsto nos artigos 851 a 853 do Código Civil, e sua aplicação subsidiária é admitida desde a redação original da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no(s) parágrafo(s) do artigo 8º, observadas as adaptações aos princípios próprios ao direito laboral.
Por outro lado, a Lei Orgânica do Ministério Público da União indica a possibilidade de o Procurador do Trabalho atuar como árbitro, desde que – por óbvio – seja indicado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça laboral. Esta previsão, no artigo 83, IX, da Lei Complementar n° 75/1993, não limita a atuação do Parquet aos dissídios coletivos, podendo, em tese, ser aplicada também aos individuais.
Se o argumento é histórico, contudo, não há como negar que o padrão de resolução estatal das disputas trabalhistas firmou-se no país há quase um século. Embora o Estado de São Paulo tenha organizado juízos pontuais para disputas envolvendo o trabalho rural nos anos 1920, coube à União instituir as primeiras Juntas de Conciliação e Julgamento para conflitos individuais trabalhistas, a partir de 1932. Em 1943, a CLT trouxe uma fórmula muito interessante para o processo na Justiça do Trabalho: “Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título” (art. 764, § 2º).
Por outro lado, antes da reforma trabalhista de 2017, a arbitragem, nas relações trabalhistas individuais, já era mencionada em dispositivos referentes a determinados setores e categorias.
A Convenção 22 da OIT, sobre trabalho marítimo, protegia a arbitragem da inderrogabilidade das regras de competência judiciária; o artigo 37 da Lei Federal n° 12.815/2013 indica a “baseball arbitration” para conflitos no trabalho portuário, com o peculiar resultado de título executivo extrajudicial; o artigo 90-C da Lei Federal n° 9.615/1998, conhecida como Lei Pelé, na redação dada pela Lei Federal n° 12.395/2011, prevê a arbitragem em contratos de atletas profissionais, desde que haja previsão em norma coletiva.
Superando a limitação temática do mar, do porto e do desporto, o artigo 507-A da CLT, introduzido pela Lei Federal n° 13.467/2017, passou a prever a arbitrabilidade de certos conflitos trabalhistas, sem restrição de atividade econômica. A propósito, como o direito do trabalho não se guia pela legalidade estrita, a ausência de lei específica não impedia, em rigor, a realização de arbitragens trabalhistas, antes de 11 de novembro de 2017.
Para além desse ponto, outro tema suscitado pela doutrina e pela jurisprudência, para resistir à arbitragem, era a suposta indisponibilidade dos direitos do trabalhador, isoladamente considerado: apontava-se que os direitos decorrentes do vínculo empregatício não se amoldam aos requisitos previstos no artigo 1º da Lei nº 9.307/1996 (doravante, “LArb”).
Contudo, não se pode confundir indisponibilidade dos direitos com inderrogabilidade das normas. De fato, a legislação brasileira do trabalho – como qualquer outro ramo do direito privado – possui um conjunto de normas insuscetíveis de derrogação. Estas normas, de acordo com o artigo 444 da CLT, referem-se principalmente aos dispositivos de “proteção ao trabalho” e podem constituir o direito aplicável ao mérito de uma controvérsia, perante um Tribunal Arbitral, tanto quanto ocorreria no Poder Judiciário.
Assim, por serem patrimoniais e disponíveis, os direitos decorrentes da relação de emprego podem ser discutidos em arbitragem nacional ou transnacional, desde que o Tribunal Arbitral, na aplicação das normas, observe respectivamente a legislação imperativa doméstica ou as pertinentes normas de aplicação imediata – termos mais adequados tecnicamente que “ordem pública”, embora esta expressão seja mais conhecida que aquelas.
O único uso do termo “ordem pública” na CLT, a propósito, trata-se, exatamente, de normas de proteção ao mercado de trabalho da mulher – tais como a vedação à exigência de atestado médico que indique a esterilidade ou gravidez, ou a adoção de critérios discriminatórios para contratação, entre outras previsões do artigo 373-A da CLT. Não há dúvidas de que, em hipotética arbitragem individual trabalhista, os dispositivos que combatem a discriminação deverão ser aplicados pelo árbitro; naturalmente, a consequência jurídica será determinada pelo Tribunal Arbitral, que, em tese, poderá adotar uma decisão distinta daquela que seria proferida por um Juiz do Trabalho – assim como dois Juízes, titular e substituto, de determinada Vara do Trabalho, podem, em tese, adotar decisões diferentes sobre a mesma controvérsia, invocando idêntico fundamento legal.
Assim, em atenção ao artigo 9º da CLT, é preciso reafirmar que não há correlação necessária entre arbitragem e renúncia. A disponibilidade de direitos é critério objetivo de arbitrabilidade, mas isso não significa que o Tribunal Arbitral se submeterá ao papel de mero homologador de fraudes. Ao contrário, considerando a respeitabilidade contemporânea da arbitragem, o árbitro deve aplicar o direito tão correta e eticamente quanto qualquer juízo público.
Se a sentença arbitral, em análise de mérito, for desfavorável ao reconhecimento de determinadas verbas trabalhistas ao empregado, isso não significará, por si só, que o empregado renunciou a essas verbas. No mesmo sentido, se o Tribunal Arbitral homologar transação entre empregado e empregador, não há razão para qualquer censura apriorística ao procedimento, porque as transações judiciais e extrajudiciais são processadas recorrentemente, perante a Justiça do Trabalho.
Em suma, como o Tribunal Arbitral exerce jurisdição tanto quanto o Poder Judiciário, não se pode confundir sentença com acordo direto entre empregado e empregador. Se houver lide simulada ou qualquer tipo de fraude, elas devem ser combatidas, mas não devem ser consideradas inerentes ao instituto da arbitragem, tampouco exclusivas dela; afinal, a simulação e o dolo, entre outros, são vícios rescisórios que o processo civil historicamente já reconhece também às sentenças proferidas pelo juízo estatal.
É certo que a arbitragem trabalhista terá que desenvolver peculiaridades procedimentais que a distingam da arbitragem tipicamente comercial, para a qual foi pensada a LArb. Estas modificações, contudo, poderão ser desenhadas pelas próprias partes, pelos árbitros e pelas entidades de arbitragem, na linha de boas práticas transnacionais como as Regras da Haia Para Arbitragem Envolvendo Empresas e Direitos Humanos[2].
Assim, a verdadeira questão da arbitragem trabalhista – a motivar a atenção de todos os atores internos e externos à arbitragem – não é a renúncia ou a fraude e sim, o direito aplicável. Cabe aos árbitros, portanto, promover decisões equilibradas, que, ao tempo em que assegurem a aplicação correta do direito, garantam também a legitimidade da solução privada dos conflitos individuais trabalhistas.
[1] Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, Sócio de Carvalho, Machado e Timm Advogados e autor do livro “Arbitragem Transnacional Trabalhista: da Ordem Pública às Normas de Aplicação Imediata” (2021), em que constam alguns elementos e argumentos trazidos neste artigo. [2] Ver: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/arbitragem-e-direitos-humanos-em-outro-conto-da-haia-05122019. Acesso: 22.09.2021.