Cláusula Arbitral: A cláusula da meia-noite

Joaquim Tavares de Paiva Muniz[1]


A arbitragem é uma criatura do contrato. Para um procedimento arbitral válido e eficaz no direito brasileiro, mostra-se necessário acordo entre as partes escolhendo a jurisdição arbitral, seja em cláusula arbitral (também conhecida como cláusula compromissória) inserida em contrato, seja em documento celebrado posteriormente (compromisso arbitral). E, na arbitragem, vale o que está escrito, ou seja, as disposições da convenção arbitral nortearão todo o procedimento futuro. Ou seja, trata-se de momento de tomada de decisões cruciais para o futuro da arbitragem.


Só que, na prática, a convenção arbitral é tida como cláusula da meia-noite. As partes cuidadosamente negociam o contrato, os advogados repassam os termos e condições na minúcia, mas com frequência a cláusula arbitral fica por último, redigida de madrugada, no último momento, frequentemente não merecendo a devida a atenção. O resultado é que a cláusula arbitral muitas vezes contém erros e equívocos, que afetarão a sua operacionalização ou mesmo sua validade ou eficácia - fenômeno negativo conhecido como "cláusula arbitral patológica".


Ao fim e ao cabo, a cláusula arbitral corresponde a um dos dispositivos mais relevantes de um contrato. De nada importa o direito material, caso não se disponibilize às partes os meios processuais adequados para os efetivar. Um contrato com cláusula de foro defeituosa não passa de mero pedaço de papel ou arquivo de computador, verdadeiro leão sem dentes.


A redação da cláusula compromissória não é algo tão complicado, desde que se tenha em mente os elementos que dela devam constar. No limite, para sua validade, uma cláusula compromissória precisará apenas afirmar a escolha da jurisdição arbitral e se referir às regras de uma instituição arbitral ou de arbitragem avulsa (ad hoc), desde que elas apontem a solução para completar as lacunas.


Pode-se afirmar que uma cláusula arbitral básica, mas válida e eficaz, precisaria tão somente de três elementos:


1º - expressão clara de escolha da arbitragem como meio de solução de litígios;


2º - escolha de regras e instituição administradora independente, capaz e com custo compatível ao valor de eventual litígio (no caso de se optar por arbitragem institucional); e


3º - determinação do local de prolação da sentença.


Simples assim: escolha da arbitragem, das regras e do local de prolação de sentença, e tudo correrá bem. Pode-se esperar para momento posterior, se o litígio vier a surgir, o debate sobre outras questões procedimentais.


Quem quiser cláusula arbitral mais sofisticada, poderá inserir outros elementos, tais como:


a) Lei aplicável, que pode ser legislação estrangeira. Pode-se escolher, ainda, julgamento por equidade ou incidência de princípios gerais de direito e/ou usos e costumes e/ou regras internacionais de comércio;


b) Número de árbitros, que normalmente varia entre 1 e 3. Como arbitragem é instância única e três cabeças pensam melhor do que uma, normalmente três seria o número ideal. Contudo, isso aumenta o custo da arbitragem, já que se devem pagar os três árbitros. Assim, em arbitragem envolvendo menores valores, a tendência seria a nomeação de árbitro único.


c) Prazo para prolação de sentença. A esse respeito, deve-se tomar cuidado para não se fixar prazo muito curto, pois o seu descumprimento pode ser causa de anulação da sentença arbitral.


d) Aplicação de regulamento de arbitragem expedita e/ou de regras de árbitro de emergência.


e) Possibilidade de mediação prévia. Trata-se de medida salutar para permitir uma mais rápida e barata solução do conflito. Há de se cuidar, contudo, de que o prazo da mediação não seja demasiadamente longo, para que, se frustrada, não se perca muito tempo com essa etapa. Além disso, deve-se deixar claro que a parte poderá recorrer ao Poder Judiciário, se precisar de tutela de urgência, sem que isso configure violação ao dever de mediar.


f) Responsabilidade por custas e despesas. A sentença arbitral pode condenar a parte perdedora a reembolsar a parte vencedora por despesas como custas da instituição e honorário dos árbitros. É comum também prever reembolso da parte ganhadora por despesas razoáveis com advogados. Seguindo a doutrina majoritária, não cabe direito de advogado da parte ganhadora a sucumbência, por ser instituto típico do Código de Processo Civil, cujas regras procedimentais não se aplicam a arbitragens.


Há também certos erros comuns em cláusulas arbitrais, que devem ser evitados, tais como:


a) Frases ambíguas sobre o escopo da arbitragem.

b) Prazo longo obrigatório para negociações prévias ou mediação, que impeçam as partes de ir para arbitragem.

c) Escolha de regras de uma entidade arbitral com administração por outra instituição.

d) Escolha de instituição administradora com custas e honorários de árbitros desproporcionais ao valor da causa.

e) Arbitragem ad hoc, salvo se as partes forem experientes em arbitragem e estiverem agindo com espírito extremamente colaborativo.

f) Procedimento para nomeação de árbitros incompatível com as regras aplicáveis.

g) Excesso de requisitos para qualificação de árbitros.

i) Prazo rígido para prolação de sentença arbitral.


Praticamente todas as instituições arbitrais reconhecidas possuem, em seus websites, modelos de cláusulas arbitrais. Quem tiver dúvidas sobre como redigir uma boa cláusula, recomenda-se que adotem esses modelos, que embora sejam simples, comprovadamente funcionam. Na arbitragem, muitas vezes menos é mais.


Outro recurso é o website "Dispute Clauses", ligado ao escritório internacional Baker McKenzie, que possui ferramenta gratuita para elaboração automatizada de cláusulas compromissórias, mediante a resposta a determinadas perguntas.


Seguindo esses modelos, bem como os parâmetros discutidos acima, reduz-se muito o risco de a "cláusula da meia-noite" virar pesadelo.

[1] Sócio de Trench, Rossi e Watanabe. Professor Convidado da Pós-Graduação do FGV Law Program (FGV Direito Rio). Autor do “Curso Prático de Direito Arbitral” e co-autor de “Práticas de Arbitragem”. Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-RJ.

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