A utilização de discovery (“Seção 1782”) em apoio a arbitragens internacionais

João Gabriel Scarpellini Campos[1]


A Seção 1782 do Título 28 do Código dos Estados Unidos (Section 1782) permite que as Federal District Courts americanas (equivalentes às varas federais de primeira instância) determinem que uma pessoa física ou jurídica, que resida ou se encontre em um distrito sob a sua jurisdição, “forneça seu testemunho ou depoimento, apresente documento ou outro objeto para uso perante um tribunal internacional ou no exterior”[2] (tradução livre). Dito de outro modo, a Section 1782 permite que litigantes e potenciais litigantes acessem diretamente as cortes americanas, sem qualquer intermediação, e se utilizem do procedimento de produção de provas conhecido como discovery para apoiar seus pleitos ou sua defesa em processos, em trâmite ou até mesmo ainda não iniciados, no exterior.


Nos últimos anos, as Circuit Court of Appeals[3] (correspondentes aos tribunais regionais federais) vêm proferindo decisões abordando a possibilidade de aplicação da Section 1782 – a qual, historicamente, foi sempre utilizada como meio de obtenção de provas em apoio a processos judiciais estrangeiros – a arbitragens comerciais internacionais. Mais precisamente, a controvérsia gira em torno da seguinte questão: uma arbitragem internacional se enquadraria na definição de “tribunal internacional ou no exterior” para os fins da Section 1782? Como se verá nos próximos parágrafos, há decisões para ambos os lados.


Em 1999, no caso NBC[4], o Second Circuit (tribunal regional federal que abrange os distritos federais dos estados de Connecticut, Nova York e Vermont) deparou-se justamente com essa questão: seria uma arbitragem comercial sediada no México, sob os auspícios da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), um “tribunal internacional ou no exterior”, nos termos da Section 1782? Naquela ocasião, o Second Circuit explicou que o termo “tribunal internacional ou no exterior” seria ambíguo, de modo que não seria possível afirmar com precisão se ele abrange, ou não, tribunais arbitrais instituídos por partes privadas. O tribunal, então, perquiriu o propósito por trás da Section 1782 e concluiu que a intenção do Congresso Americano à época da última emenda à lei em questão, em 1964, seria que o texto da Section 1782 abrangesse somente tribunais arbitrais governamentais e intragovernamentais. O Second Circuit afirmou, ainda, que as vantagens da arbitragem – a eficiência e o custo-benefício, notadamente – estariam em conflito com uma instrução probatória nos moldes do discovery americano.


Mais à frente, em 2004, foi a vez do mais alto tribunal do país, a Suprema Corte dos Estados Unidos, proferir sua primeira decisão acerca do âmbito de aplicação da Section 1782. No caso Intel[5], a Suprema Corte decidiu que a Direção Geral da Concorrência da Comissão Europeia – órgão responsável por conduzir investigações relativas a supostas violações das regras concorrenciais da União Europeia – se enquadraria na definição de “tribunal internacional ou no exterior”, pois a sua atuação equivaleria à de um órgão decisório de primeira instância. O voto majoritário, de autoria da Justice Ruth Bader Ginsburg, faz referência a um artigo elaborado pelo Prof. Hans Smit, um dos redatores da proposta de emenda à referida lei em 1964[6]. Nele, o ex-professor da Columbia University afirma que o termo “tribunal” engloba tribunais arbitrais para os fins da Section 1782. Tal decisão abriu a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação da Section 1782 a arbitragens comerciais estrangeiras.


Desde então, 5 (cinco) Circuit Court of Appeals resolveram diretamente a questão se uma arbitragem internacional se qualificaria, ou não, como “tribunal internacional ou no exterior” para os fins da Section 1728. Além do Second Circuit, o Fifth Circuit (Lousiana, Missisipi e Texas) e o Seventh Circuit (Illinois, Indiana e Wisconsin) decidiram de forma contrária à aplicação da Section 1728 a procedimentos arbitrais estrangeiros.


Neste ponto, cumpre destacar o entendimento do Second Circuit no caso Guo[7], por meio do qual o tribunal afirmou que a decisão da Suprema Corte no caso Intel, a qual sucedia a decisão do Second Circuit no caso NBC, não constituía precedente nesse julgamento. Mais especificamente, explicou-se que o precedente adotado pelo Second Circuit no caso NBC somente perderia o seu caráter vinculante, caso a decisão da Suprema Corte suscitasse dúvidas quanto à fundamentação ou ao resultado daquele julgamento. Segundo o tribunal, isso não teria ocorrido, pois, no caso Intel, a Suprema Corte não teria enfrentado a questão se uma arbitragem internacional se qualificaria, ou não, como um “tribunal internacional ou no exterior” para os fins da Section 1782, mas apenas se a Direção Geral da Concorrência da Comissão Europeia – um órgão público – se enquadraria nesse conceito. Por fim, o Second Circuit explicou que a referência no voto majoritário do caso NBC, de autoria da Justice Ruth Bader Ginsburg, ao artigo do Prof. Hans Smit tratava-se de dicta – o qual não vincula e, consequentemente, não determina o julgamento de novos casos.


De outro lado, o Sixth Circuit (Kentucky, Michigan, Ohio e Tennessee) e o Fourth Circuit (Maryland, North Carolina, Virginia e West Virginia) decidiram em sentido oposto: a Section 1782 abrange, sim, arbitragens comerciais estrangeiras. O Sixth Circuit, por exemplo, explicou que o termo “tribunal” seria abrangente o suficiente para abranger arbitragens comerciais estrangeiras – constatação esta que, segundo o tribunal, encontraria respaldo na doutrina –, bem como que tal conclusão não conflitaria com o propósito por trás da promulgação, e posterior emenda, da Section 1782[8].


Quando duas ou mais Circuit Court of Appeals divergem sobre uma mesma questão ocorre o chamado Circuit Split, cuja existência é um dos fatores a serem considerados pela Suprema Corte na escolha – discricionária – dos casos a serem julgados.


Neste contexto, o caso Servotronics assumiu particular relevância poucas semanas atrás. O caso envolve uma arbitragem com sede em Londres, sob os auspícios do Chartered Institute of Arbitrators (“CIArb”). Na pendência da constituição do tribunal arbitral, a Servotronics obteve e apresentou intimações (subpoenas), com fundamento na Section 1782, nos estados da Carolina do Sul e de Illinois – cujos distritos e, por via de consequência, Federal District Courts, estão abrangidos por Circuit Court of Appeals distintos (Fourth Circuit e Seventh Circuit, respectivamente). Nesse caso, o Fourth Circuit entendeu que a Section 1782 autorizava o discovery para produção de provas a serem utilizadas naquela arbitragem, ao passo que o Seventh Circuit entendeu de forma contrária. Em dezembro de 2020, a Servotronics protocolou uma petição com pedido de writ of certiorari – petição que a parte vencida submete à Suprema Corte Americana pedindo a revisão da decisão do tribunal inferior –, sustentando que a questão do escopo da Section 1782 e sua aplicação, ou não, às arbitragens comerciais estrangeiras deveria ser resolvida.


No último dia 22 de março, a Suprema Corte concedeu certiorari ao caso Servotronics. Ressalte-se que a mais alta corte dos Estados Unidos recebe, aproximadamente, 7.000 (sete mil) petições com pedido de writ of certiorari por ano e somente ouve as alegações de 100 (cem) a 150 (cento e cinquenta) casos[9]. Não está claro como esse Circuit Split será resolvido, sobretudo porque a Justice Ruth Bader Ginsburg, autora do voto majoritário no caso NBC – único precedente da Suprema Corte que versa, ainda que indiretamente, sobre o tema –, faleceu em setembro do ano passado. Por outro lado, o Justice Stephen G. Breyer, autor de um voto dissidente no caso NBC, segue compondo a Corte.


Apenas o tempo dirá como esta questão será resolvida perante a Suprema Corte Americana.


[1] Associado de Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados. Mestrando em Direito pela New York University (LL.M.). [2] 28 U.S.C §1782: “The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation.” [3] Nos Estados Unidos, há 13 (treze) Circuit Court of Appeals. Cada Circuit Court of Appeals abrange distritos federais de um número de estados. O Fourth Circuit, por exemplo, abrange distritos federais de cinco estados (West Virginia, Virginia, Maryland, North Carolina e South Carolina). [4] NBC v. Bear Stearns & Co., 165 F.3ed 184, 191 (2d Circ. 1999). [5] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 US 241 (2004). [6] Hans Smit, International Litigation Under the United States Cord, 65 Column. L. Rev. 1015, 1026 n. 71, 1027 n.73 (1965). [7] Hanwei Guo v. Deustche Bank, 965 F. 3d 96 (2d Circ. 2020). [8] Abdul Latif Jameel Transp. Co v. FedEx Corp. (In re Application to Obtain Discovery for Use in Foreign Proceedings), 939 F.3d 710 (6th Circ. 2019). [9] Disponível em https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/about-educational-outreach/activity-resources/about.

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