Débora Fiszman[1]
O objetivo deste artigo é examinar as possíveis vantagens e desvantagens atreladas à implementação de um sistema organizado de publicação de sentenças arbitrais. De início, serão feitas breves considerações sobre o papel da transparência na arbitragem. Logo em seguida, abordaremos a divulgação de sentenças.
Ainda que o tema da transparência esteja em voga no universo acadêmico arbitral, defendê-lo não é tarefa simples. A confidencialidade já foi reconhecida como elemento implícito e indissociável da arbitragem, principalmente em razão da sua natureza privada[2]-[3]. Mesmo se superado tal entendimento, a confidencialidade foi constantemente utilizada como um meio de promover a arbitragem como um método mais vantajoso e adequado para a resolução de disputas comerciais, quando comparado ao tradicional processo judicial[4]. Nesse contexto, nota-se que diversos ordenamentos jurídicos preveem a confidencialidade como regra[5], assim como o fazem Centros de Arbitragem nacionais e internacionais[6].
Não nos cabe um exercício de futurologia sobre o papel da transparência na arbitragem, seja no Brasil ou no âmbito internacional. De todo modo, é possível reconhecer que a transparência pode ser uma ferramenta para a promoção de maior legitimidade, segurança jurídica e até mesmo de desenvolvimento do Direito.
A relevância da transparência foi reconhecida até mesmo por juristas ingleses, tradicionalmente defensores da confidencialidade como premissa implícita do procedimento arbitral:
Quite apart from this major issue, there are other issues which arise from the resolution of disputes firmly behind closed doors - retarding public understanding of the law, and public debate over its application. […] Such lack of openness equally denudes the ability of individuals, and lawyers apart from the few who are instructed in arbitrations, to access the law, to understand how it has been interpreted and applied. It reduces the degree of certainty in the law that comes through the provision of authoritative decisions of the court. As such it reduces individuals’ ability to fully understand their rights and obligations, and to properly plan their affairs accordingly.[7][grifou-se].
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This movement underground, into arbitration, means that the certainty, predictability, but also the helpful analysis, development and even creativity of the common law in these areas is in danger of being stultified. There, in arbitration, the best counsel and also distinguished and experienced arbitrators are working out problems, but we know increasingly little of their solutions, good or bad. In ignorance of decisions already made, disputants are having to reinvent the wheel time and time again. And if, perchance, it is not good law and good decisions which are being created in secret and of which we are being deprived, but bad law or bad decisions, then we are equally ignorant of that.[8] [grifou-se].
Os trechos acima já identificam problemas decorrentes da confidencialidade, bem como adiantam algumas das possíveis consequências relacionadas à publicação de sentenças arbitrais.
Como exemplo prático a favor da transparência, a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) deve ser mencionada. A Nota às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem de 2021 reconhece que[9]:
A ampliação das informações disponibilizadas às partes, ao setor empresarial em geral e ao mundo acadêmico constitui um elemento-chave para garantir que a arbitragem continue a ser um instrumento de confiança para facilitar o fluxo de negócios. [...] [grifou-se].
Nesse contexto, a CCI determina como regra (i.e., salvo acordo em contrário das partes) a disponibilização de informações sobre os casos, tais como “(i) os nomes dos árbitros, (ii) suas nacionalidades, (iii) suas funções no tribunal arbitral, (iv) o método da respectiva nomeação,(v) se a arbitragem está em curso ou já foi encerrada [...] (vi) o setor empresarial envolvido e (vii) os advogados das partes na arbitragem”[10].
Especificamente sobre a publicação de sentenças, desde 1º de janeiro de 2019, a CCI também determinou como regra a sua publicação. Ainda que as Partes possam afastar tal dispositivo, o fato de ser uma possibilidade opt-out já se mostrou como um incentivo, seja para manter a regra ou, no mínimo, debatê-la[11].
O cenário descrito demonstra que a implementação de métodos que proporcionem maior transparência na arbitragem é algo recente, de forma que ainda não é possível delimitar suas reais consequências práticas. O que se pretende aqui, contudo, é verificar, sem apego à experiência concreta, quais seriam as vantagens e desvantagens de um sistema de publicação de sentenças arbitrais.
Cumpre mencionar as principais vantagens vislumbradas em tal mecanismo para, em seguida, discorrer brevemente sobre cada uma: (i) o aumento da legitimidade da arbitragem perante terceiros; (ii) o aumento da segurança jurídica para as partes envolvidas; (iii) o aprimoramento da qualidade das decisões; e (iv) o acesso às questões de direito debatidas nos casos, impactando o desenvolvimento do direito como um todo.
No tocante à legitimidade do procedimento arbitral, a publicação de sentenças arbitrais contribui positivamente para que terceiros, mesmo que não diretamente envolvidos no caso, possam evitar questionamentos e críticas infundadas sobre o método de resolução de disputas em questão.
As mais relevantes disputas comerciais, tanto em razão do mérito da disputa, quanto em virtude dos valores envolvidos, são resolvidas no âmbito da arbitragem. Nota-se que, como decorrência natural desse fenômeno, outras entidades e instituições interessadas, ou até mesmo impactadas por tais decisões, direta ou indiretamente, passam a prestar mais atenção ao instituto. É exatamente nesse contexto de crescimento, reconhecimento e maior notabilidade da arbitragem, que surgem diversos questionamentos sobre o seu funcionamento, em especial, o seu caráter privado e confidencial, permitindo que decisões de extrema relevância patrimonial sejam decididas a portas fechadas.
O racional envolvido no aumento da segurança jurídica está relacionado à noção de que, por meio da publicação de sentenças, os usuários da arbitragem poderão compreender de maneira mais apurada (i) como diversos temas de direito são solucionados; e (ii) como certos árbitros costumam se posicionar sobre temas jurídicos, tanto de mérito, quanto do procedimento em si. Ainda que se defenda que os árbitros não estão vinculados às decisões de outros casos, o que seria capaz de gerar uma certa inconsistência entre as decisões, o acesso e o conhecimento podem se mostrar valiosos para os advogados e as partes quando da nomeação dos árbitros.
Sob esse prisma, é possível inferir, ainda, que a divulgação das decisões poderá se tornar, de certo modo, até mesmo um ônus aos tribunais arbitrais. Ainda que a publicação possa ser feita sem o nome dos árbitros, o mero fato de a decisão ser pública potencialmente influenciará na diligência dos árbitros quando da elaboração da decisão. Afinal, a sentença poderá ser utilizada como precedente ou guia de outras decisões arbitrais ou até mesmo judiciais, bem como fonte de estudo acadêmico. Dessa forma, é possível afirmar que a transparência pode impactar positivamente também a qualidade das decisões.
Uma das vantagens mais valiosas relacionadas à publicação de sentenças é o acesso às questões de direito debatidas nos procedimentos, impactando positivamente o desenvolvimento do direito como um todo. Nota-se que, não apenas em ordenamentos jurídicos tradicionalmente de common law, mas também nos demais, os precedentes ganharam especial relevância. No caso do Brasil, ainda que seja reconhecido como um ordenamento de civil law, não há dúvidas sobre o papel relevante desempenhado pela jurisprudência. A jurisprudência impacta não apenas decisões posteriores, mas o próprio aprimoramento das questões jurídicas.
Com isso em mente, a publicação de sentenças arbitrais garante, no âmbito judicial, legislativo, acadêmico e até mesmo arbitral, o acesso à prática comercial e contratual refletida nas sentenças. Se considerarmos, como já mencionado, que, na prática, a maior parte das disputas envolvendo valores expressivos e questões jurídicas de alta complexidade são resolvidas no âmbito da arbitragem, observa-se que uma fonte de direito preciosa é, simplesmente, inacessível. Dito de outro modo, a prática jurídica envolvendo temas, por exemplo, de óleo e gás, seguros e resseguros, obras de infraestrutura, energia e Direito Societário, resta expressa nas sentenças arbitrais em um universo “paralelo” e secreto. Ademais, dispositivos legais se tornam cada vez mais incompatíveis com os seus usos do mercado, já que não contam com a chance de se aprimorem à luz da real prática do mercado.
Em que pese tais vantagens, cumpre mencionar algumas desvantagens ou, ao menos, desafios atrelados à publicação de sentenças.
Nesse ponto, uma ressalva é relevante. Destaca-se que o fato de os casos poderem envolver questões sigilosas não é, per se, uma desvantagem da publicação de sentenças arbitrais. Isso porque, ajustes práticos são acessíveis e capazes de serem implementados sem perder as vantagens relacionadas à publicação. Isto é verdade, em especial, nos casos envolvendo temas sob proteção do sigilo legal ou questões que possam prejudicar comercialmente os envolvidos.
Com isso em mente, dois principais desafios que devem ser considerados com cautela: (i) o aumento dos custos e (ii) o aumento das impugnações aos árbitros.
Mesmo sem a implementação de um sistema organizado de publicação de sentenças, o alto custo da arbitragem é um velho e conhecido desafio. Nesse contexto, é necessário reconhecer que a publicação de sentenças pode criar um ônus financeiro adicional aos Centros de Arbitragem, o que, na prática, seria provavelmente transferido para os usuários da arbitragem. Custos de pessoal para adaptar as sentenças, possibilitando a sua publicação, bem como custos relacionados à criação de uma base de dados para o acesso ao público são alguns exemplos.
Outro desafio é o possível aumento das impugnações de árbitros. Nota-se que o uso de impugnações de árbitros como tática de guerrilha é algo cotidiano no meio arbitral. Ainda que se considere tática antiética que não deve ser estimulada, trata-se de um dado de realidade que não pode ser ignorado. Na prática, a divulgação das decisões possibilitaria que as partes tenham acesso a novos meios de impugnação. Isto é, partes poderiam utilizar como justificativa da impugnação a postura adotada por determinado árbitro em uma sentença, a sua forma de condução do procedimento ou a sua atuação ao lado de outro profissional. Destaca-se, nesse ponto, que a mera tentativa de impugnação é capaz de atrasar o início da arbitragem, bem como impactar até mesmo a continuidade da atuação de certo árbitro quando já instaurado o procedimento.
Em conclusão, a confidencialidade e a transparência devem ser consideradas ferramentas capazes de estimular e aprimorar certas características da arbitragem. A publicação de sentenças é uma expressão da transparência, capaz de gerar consequências valiosas para os diversos atores envolvidos na arbitragem. Deve-se, cada vez mais, refletir sobre o aprimoramento da arbitragem, visando à sua longevidade como método adequado de resolução de disputas comerciais.
[1] Mestranda em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela FGV Direito Rio. Advogada Associada de Lauro Gama Advogados. [2] Cumpre destacar os seguintes casos sobre o tema: Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir; Dolling-baker v. Merrett; Insurance Co. of Israel v. Mew. [3] KOURIS, Steven. Confidentiality: Is International Arbitration Losing One of Its Major Benefits? Journal of International Arbitration, v. 22, issue 2, 2005, p. 128. [4] CREMADES, Bernardo; CORTES, Rodrigo. The principle of Confidentiality in Arbitration: a necessary crisis. Journal of Arbitration Studies, v. 23, n. 2, 2013, p. 27. [5] Como exemplo, possível mencionar as legislações da Espanha, Índia, França, Portugal, Peru, Moçambique e Austrália. [6] Como exemplo, possível mencionar as regras dos seguintes Centros de Arbitragem: LCIA, HKIAC, SCC, CAM-Santiago, CAM-CCBC, CBMA e CAMARB. [7] Discurso elaborado pelo Lord Thomas of Cwimgieed, então Lord Chief Justice of England and Wales, sobre “Developing commercial law through the courts: rebalancing the relationship between courts and arbitration” na Bailli Lecture de 2016. Disponível em: < https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2016/03/lcj-speech-bailli-lecture-20160309.pdf> Acesso em 26.10.2021. [8] Palestra proferida pelo Prof. Bernard Rix na Universidade de Cingapura em 2015, intitulado “Confidentiality in International Arbitraion: virtue or vice?”. Disponível em: < https://law.smu.edu.sg/sites/default/files/law/CEBCLA/Notes_Confidentiality_in_International_Arbitration.pdf>. Acesso em 26.10.2021. [9] Artigo 50 da Nota da CCI às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem de 2021. [10] Art. 51 da Nota da CCI às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem de 2021. [11] O acesso às sentenças já publicadas pode ser feito por meio do link: https://jusmundi.com/en/partnership/icc/awards.
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